荣耀 Note 10

在征服后的二世纪间，国王之大法官，遂得统一各地的惯习法，制定单一法律;同时并成立国王法院，以控制各地方法院之分裂裁判权。

至有余力不能以相劳，腐朽余财不能相分，隐匿良道不能相教。明乎民之无正长以一同天下之义而天下乱也。

而我国刑律，俱为主法，若《捕亡》《断狱》之类与诉讼法规，则皆附于篇末矣。惟我国古代法系上之精神，要为礼刑一致的观念。就现今世界各国之法系，无论为纯粹系统、混合系统、集合系统，其存在者只有八种:①中国法系;②印度法系;③日本法系;④德意志法系;⑤斯拉夫法系(即苏俄法系);⑥回教法系(即穆罕默德法系);⑦罗马式法系(即大陆法系);⑧英国法系。至曹魏则增为十篇，晋宋齐梁凡为二十篇，其中又增加《断狱》、《告劾》、《系讯》诸篇，凡诉讼法规，亦混合于实体法中矣。德意志与罗马式两法系，亦成为混合系统。

是证中华法系之精神良由吾民族开化最早，文明最古，不特为东亚首屈一指，且为世界之先导也。古代所谓法，即为刑罚之意义。因为法律既然要人民遵守,不能不有相当程度的永久性。

中国法系到现在总还算没有绝命,前清《现行律》关于民事有效部分,经国民政府十六年八月十二日通令,到现在还有效力的。其他原始法律的思想,只有认定天意(此处所谓天当然是神的意味,不是自然的意味)是法律的本质,没有法律目的的问题发生。经过了十八世纪,十九世纪初法国编了《拿破仑法典》以来,各国都起来编制法典。中国的礼几千年来没有变更的原因,应该是中国数千年来封建社会没有崩坏的关系,不能说是道德没有活动性,道德是比较法律富有适应性的。

法律原来是具有两种必要的性质的:一种是公平,一种是确定。《清刑律·杂犯)载:凡违令者笞五十;凡不应得为而为之者笞四十,事理重者杖八十。

--编者注 此文摘自薛祀光著,陈颐编:《薛祀光集》第484-494页,商务印书馆2021年版。周穆王的时候,墨刑、劓刑各一千,刖刑五百,宫刑三百。鬼薪(替宗庙采薪),白粲(替宗庙春米),禁锢(终身不得做官)。进入专题： 中华法系专题讨论 。

所以中国法系的法律和中国的道德,是具有同一的目的。那末,人就是应该以天道做道,善就是不背天道。汉魏时,常有以《春秋》或其他经义决狱的事,至少法官解释和适用法典时,的确是以圣人的思想做标准的。怪不得外国的法律学者,说中国法系的刑罚是非常繁重的。

舜的时候,似乎以流刑代五刑,自夏的时候起,仍旧用五刑,墨刑又称做黥刑,就是在面部刺字,劓刑割鼻,取刑割耳,宫刑是毁去男子的睾丸,辟刑是死刑,就是杀头。隋唐以前,后周的死刑有磬(或作磔),绞,斩,枭(斩首而悬于木上)和裂五种。

在这种状态之下,法律是只能够对于某被适用的一案件,发生效力,不能够对于一般同样的案件,发生效力。笞刑自十下至五十下分做五等,杖刑自六十下至一百下分做五等,徒刑自一年至三年分做五等,流刑自千里至三千里分做三等,死刑有绞和斩二种。

我们即就《史记》所载的汉高祖人关,约法三章:杀人者死,伤人者及盗抵罪,这一段文字研究-杀字和死的对照,和抵众的抵字-我们可以晓得在汉初的刑罚思想,也还不能完全脱离了复仇主义的色彩。隋唐的刑罚分做五种:笞刑,杖刑,徒刑,流刑和死刑。中国现在所输入的,是欧大陆的成熟法。《诗经》载天生烝民,有物有则,民之秉彝,好是懿德;《中庸》劈头载天命之谓性,率性之谓道。就是何谓道德的规律,何谓法律的规律的问题。承认法律的存在,谁都不能不承认法律确定这一点性质的。

中国法系,是早具有目的思想的,法字古作 灋字;《说文》载平之如水,从水;所以触不直者去之,从廌去,从廌那无非是古代没有科学的调查证据方法,用神兽折狱的一种表示;从水,那就是告诉我们以法律目的的所在了。并且一切的诉讼事件的败诉人,都可以施以刑罚的。

那末,中国法系的法律可以证明是以天意做它的本质的。三代的时候有割耳,割鼻,断足等刑罚;汉初,肉刑有三:黥刑,劓刑,刖左右足。

至于笞、杖，在几分钟之内,把犯人打了几十下,那就公示的效力比较薄弱得多了,他们的主要目的应是惩戒犯人本人的。中国法系的寿命,若自唐虞以前算起,到现在已经有了四千年光景，即自李悝集各国刑典,著《法经》六篇时算起,李悝著《法经》是在纪元前四一七年,到现在也已经二千四百余年了。

我国司法官的头脑,西洋化了已经十几年,我国一部分已经编出的法典,也都是欧大陆法系式的;但是在人民方面,除了大都会的人民和智识阶级能够了解这等西洋式的法律外,一般乡间百姓,他们所抱的法律观念,还不是数千年来中国法系的法律吗?法律是社会生活的产物,社会生活的样式,没有受同化以前,纵使输人西洋式的法律,人民也不能完全接受的。因为道德是比较法律走得快的,能够先追随社会生活的状态而变化。照这个根本原则,必然的是要走到社会防卫主义这一条路的,监狱是非变做一种感化院不可的。这两种特征中,或许有一种特征可以维持中国法系尔后的生命,以下试略述中国法系的这两种特征,并讨论其时代适合性。

唐律以后的笞杖,更限制自十下至百下为止。至于中国道德,亦以中庸做目的,孔子说中庸之为德也其至矣乎,民鲜久矣,又说礼乎礼、夫礼所以制中也,《周礼》载五礼防万民之伪,而教之中,孟子说汤执中。

道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐之以礼,有耻且格。英米法系,是日耳曼法系和衡平法的合成物,经过罗马法系多少的同化。

中国法系的法律,对于道德所希望的，一切事情,都想以刑的力量,去强制人民遵守,出于礼则入于刑;中国法系的法律和道德是具有同一范围的对象的。但是社会是前进的-或许可以说是后退,总不是立而不动的,法律公布了太长久,为维持它的确定性起见,就完全,或是大部分失去它的公平性。

自然法学者提出许多自然权的形式,衡平裁判所是根据正义良心去下判断。周时改取为刖,刖刑断足,除了五刑之外,还有鞭刑,禁锢等。告诉他们，中国原来的法律也和道德很接近的,或许他们能够抛弃这一种思想。认天意做法律本质的法律思想,原不是中国法系的一种特征,各个原始法律都是如此的。

 二先述中国法系的刑罚非常严重的这一点特征。一般法学者都以为法律是已经完成了,法律在自己的范围以内,可以维持它自己永久的生命,再不要人家来扶助它,法律离开道德独立。

法律的目的是平之如水。就是体刑究竟是不是中国法系中永久存在的一种要素,这一个问题是要研究中国法系的人们,明白认识的。

中国刑罚自复仇的刑罚变为一般儆戒的刑罚,自一般儆戒的刑罚变为犯人惩戒的刑罚,但是中国的刑罚思想,有没有社会防卫主义的思想呢?这种排斥法律万能主义的思想，中国原是有的那末,中国法系的法律可以证明是以天意做它的本质的。